Lors de la passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur doit déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse afin d’attribuer le marché à un candidat. Il doit cependant prendre garde à ne pas retenir une offre qui serait anormalement basse.
Le Code des marchés publics stipule en effet que « si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies ». Mais comment reconnaître une offre anormalement basse et comment la traiter ?
Comment déterminer l’offre anormalement basse ?
En octobre 2013, Le Conseil d’Etat donnait une définition de l’offre anormalement basse en la qualifiant d’une négation de la réalité économique. Il existe plusieurs critères qui peuvent alimenter la suspicion sur une offre :
• Le prix, un critère important mais insuffisant : le prix bas peut en effet attirer l’attention du pouvoir adjudicateur mais doit impérativement être rapporter à l’ensemble du cahier des charges. Seule une réelle incohérence avec l’évaluation du temps passé ou la main d’œuvre envisagée peut appuyer un rejet de l’offre.
• L’estimation du pouvoir adjudicateur : une offre présentant une différence de prix importante avec les estimations du pouvoir adjudicateur peut être considérée comme une offre anormalement basse. Cependant cela ne doit, en aucun cas, constituer un motif unilatéral de rejet de l’offre puisque l’estimation est généralement faite en fonction de contraintes budgétaires.
• La comparaison avec les autres offres : en réalisant une moyenne des offres reçues lors d’un marché public, le pouvoir adjudicateur peut déterminer une estimation acceptable du prix de la prestation. A ce titre, un écart trop important peut constituer un argument d’offre anormalement basse. Mais ce critère est, lui aussi, à prendre avec précaution car il est courant que des entreprises réalisent des « ententes » dans le but de diminuer leurs tarifs sans pour autant constituer une proposition trop basse.
• Le contrôle du respect des obligations fiscales et sociales : afin d’éviter une offre anormalement basse qui serait liée à du dumping social le pouvoir adjudicateur se doit de vérifier que le soumissionnaire satisfait à ses obligations sociales, et ce notamment dans le cadre d’un marché public français sur lequel postulerait un ressortissant de l’Union Européenne.
C’est notamment le document Noti 1 qui liste l’ensemble des documents exigés pour les entreprises non-françaises. Néanmoins, ce critère est perméable puisqu’un pays membre de l’Union Européenne peut appliquer la fiscalité sociale de son pays tout en faisant travailler ses ressortissants en France. Ce point est particulièrement vrai pour les marchés publics nécessitant une forte main d’œuvre (travaux publics). Une proposition de loi était d’ailleurs récemment à l’étude pour lutter contre ce phénomène, elle a été adoptée en février 2014.
Que faire lorsqu’une offre anormalement basse est suspectée ?
La difficulté à qualifier une offre anormalement basse est donc bien réelle, or les conséquences lors d’un contrat public peuvent être considérables : risques de demandes de rallonges budgétaires en cours de réalisation, risque de faillite et de résiliation du contrat, risque de travail dissimulé, etc.
Avant toute chose, le pouvoir adjudicateur doit en référer à l’auteur de l’offre en question et lui demander des justifications quant à son prix. Cette demande doit se faire par courrier informant de la suspicion d’offre anormalement basse et offrant au mis en cause la possibilité d’apporter tous les justificatifs pouvant prouver sa bonne foi (information sur les procédés de fabrication, sur des conditions exceptionnellement favorables dont il bénéficierait, des aides Etatiques, etc.).
Si, au vu des éléments apportés par l’entreprise, le prix bas de l’offre s’avère justifié, le pouvoir adjudicateur peut requalifier cette dernière en offre « normale » et la réintégrer dans le processus de décision.
Par contre, si les éléments sont insuffisants ou jugés irrecevables par rapports aux capacités de l’entreprise, cette dernière verra sa soumission rejetée. Enfin, une absence de réponse de la part du soumissionnaire aux demandes d’éclaircissements engendrera un rejet de l’offre.
Quelques liens pour en savoir plus :
– Article sur la définition des prix dans les avis de marchés publics sur France Marchés
– L’offre anormalement basse sur le site de l’AMF (document PDF) (Association des Maires de France)